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国际司:美国政府采购制度

国际司

  一、美国政府采购法律法规框架及部门职责划分

  (一)法律框架

  美国没有专门的政府采购法,与政府采购相关的法律约有500部,最主要的有《武装部队采购法案》、《联邦财产及管理法案》、《联邦政府采购政策办公室法案》、《小额采购业务法案》、《联邦采购合理化法案》、《合同竞争法案》、《合同纠纷法案》、《小企业法案》、《购买美国产品法》等。为了便于执行和操作,联邦政府将散见于众多法律之中的有关政府采购的规定加以综合和细化,形成了《联邦采购条例》(Federal Acquisition Regulation,以下简称FAR)。FAR对联邦政府的采购计划、采购方式、合同类型、采购合同管理、采购合同条款及合同格式等,都作出了明确而又详尽的规定。在FAR的统一规范下,经联邦采购政策办公室批准,各联邦机构都可依法制定本部门的采购实施细则,对FAR进行必要补充。如国防部有《国防部补充条例》(Department of Defense FAR Supplement)。在实践中,除了联邦航空管理局(Federal Aviation Administration)、美国造币局(United States Mint)等少数几家机构外,无论是国防部门还是民用机构的政府采购合同都要统一执行FAR的规定,同时地方各级政府的政府采购合同也要受到FAR的约束。地方政府也可以制定自己的采购法规或政策,但地方的政府采购法规或政策不能违背联邦有关法规的精神。地方政府的采购法规一般在具体采购程序上与联邦不同,如公开招标的时限要求、采购标准、合规要求、投诉质疑处理程序等等。美国是判例法国家,除了上述各级政府部门制定的法律法规外,各级法院的判例也是指导政府采购实践的法律依据。

  (二)部门职责划分

  按照FAR等相关法律法规的规定,美国成立了一系列的机构负责政府采购的政策制定、执行和监管等。

  总统预算管理办公室(OMB)下设联邦政府采购政策办公室(OFPP),与联邦总务署、国防部、航空航天局等部门共同拟定FAR,并指导和督促各政府机构依法采购,同时还负责制定合同官的培训标准和内容。联邦政府采购政策办公室的行政长官由总统任命并经参议院确认,代表总统参与政府采购有关的政策、程序等立法工作。

  联邦总务署(GSA)、各联邦机构等负责执行采购法规,依法实施采购。联邦总务署直属于白宫,是联邦政府的集中采购机构,主要负责联邦政府通用货物的采购,如一般性的办公用品,同时还负责联邦政府房产的建设、维护和租赁。成立联邦总务署的目的,是合并处理各部门采购中类似部分的采购工作,减轻部门的工作负担,因此,联邦总务署还为各个部门提供各种货物和服务采购的采购合同范本。但联邦总务署更多的扮演一个采购服务机构的角色,对于纳入联邦总务署集中采购的项目不全是强制性的,各联邦机构也可以自行采购。各联邦机构都有负责本部门的内设采购机构,负责本部门的采购业务,每项采购活动都由一名合同官负责。目前,采购额最大的几个部门是国防部、能源部、卫生部和美国航空航天总署。

  隶属于美国国会的联邦问责署(GAO)是受理供应商抗议(投诉)的权威机构,该机构与作为采购机关的行政机构没有行政隶属关系,独立性强。同时,该机构中的的律师都是资深的政府采购的法律和技术专家,素质高、专业性强。联邦问责署仅有权做出建议性决定书,不具有司法判决的强制性,但是通常都会得到严格执行。除了处理抗议,联邦问责署有权力对行政机关的采购计划进行评估,可以接触所有的政府采购文件,为行政机关的采购计划提出建议,对政府采购项目进行审计。合同争议委员会是另一个处理政府采购抗议的机构。目前,美国有民用采购和军事采购的两个合同争议委员会。专门负责处理合同索赔争议。除了走抗议程序,供应商也可以选择向联邦索赔法院提起上诉,直至上诉至最高法院。下图显示了美国涉及政府采购的部门职责划分。

  中小企业局负责与各部门磋商,确定各部门授予中小企业合同的份额,确保实现支持中小企业的政策目标.

  美国是世界上最早实行政府采购的国家之一,也是目前采购额最大的国家,2012年达到5163亿美元。美国政府采购活动都是以采购合同为中心进行管理和执行的。因此,研究、探讨美国政府采购合同的准备、订立、履约、抗议等方面的内容具有重要的意义。

  二、合同准备

  (一)合同的种类

  合同种类可以笼统的分为固定价格合同和成本补偿合同,具体如下:

  一是固定价格合同,适用于合同官最初可以确定公平合理价格的情况,主要用于采购通用产品或其他功能有严格界定或技术规格详细而明确的产品或服务。使用公开招标方式进行采购的项目,必须采用固定价格合同。由于价格固定,投标人承担最大的风险,采购人将不承担市场价格波动风险。二是成本补偿合同,适用于履约过程中无法准确估计成本,从而无法使用固定价格合同的情况。成本补偿合同主要包括成本加固定费率合同,采用成本加上一定的费用的方式确定合同价格,费用一般不超过合同总价的10%。这类合同,政府承担的风险大幅上升。此外,上述两类合同还有一些特殊的形式,如为了激励供应商,可以将奖励费用计入固定价格合同,也可以将激励费用计入成本补偿合同中。除了上述两大类合同,较常使用的还有不确定交付合同、“协议”等。不确定交付合同是根据履约所耗费的时间和成本确定最终价格,适用于数量不确定、但经常使用的通用产品或服务的采购。这类合同由于往往无法控制需求的数量,对政府的风险最大。“协议”又叫一揽子采购协议,是一种书面谅解文件,适用于在特定期间,与供应商签订大量合同,采购大量重复性产品的情况,类似于我国的协议、定点采购。美国主要的“协议”是联邦总务署推行的“GSA计划”,通过预先谈判的方式对一系列通用的货物或服务确定供应商名单,并签订合同。各部门通过该计划选择供应商并购买产品。“协议”中标供应商须承诺在协议期内提供的政府采购价格比商业客户价格更优惠,如有更低成交价格的,差价部分应归还政府;同时,供应商如给予其他可追踪客户(如银行、大型私人企业等)优惠的,政府有权等比例享受该优惠。

  (二)合同官

  美国十分注重政府采购合同的管理,实行合同官制度。合同官是政府采购合同经办人,有权签订、管理和终止合同。美国政府采购法律明确规定了合同官的授权范围和界限。合同官由本部门任命并颁发资格证书,实行分级管理。不同级次的官员有不同的要求,级别越高,要求也就越高,能签订政府采购合同的金额也越高。合同官要定期接受培训,联邦政府一级有两个主要的培训机构Federal Acquisition Institute (负责民用采购培训) 和 The Defense Acquisition University (负责国防采购培训),但培训的内容和标准由OFPP来制定。除了合同官,每个行政机构都设有一名首席采购官,首席采购官由执政党政治指派,实行任期制,主要职责是对本部门实施采购管理,提供相关采购建议,不具体负责采购项目的管理和执行。通常,首席采购官由首席财务官兼任。

  (三)需求确定

  政府采购需求主要由采购单位或者采购官负责确定。美国鼓励通过市场调查的方式确定各种需求。对于非通用类的货物或服务,在确定需求以前,要求各潜在投标人提供解决方案、标准或相关文件,作为需求改进的依据,同时,还必须考虑社会经济政策功能的要求,采购官应从功能、性能、基本物理特性等方面详细具体描述需求,鼓励采购标准化的通用产品,并且要求尽可能的鼓励竞争。

  (四)合同条款

  美国专门出台了一系列法律法规,对政府采购合同进行标准化管理,将各类政策功能和程序性要求都转化为合同条款。FAR中规定了大量的标准合同条款,通过合同条款的统一和规范,来落实政府采购相关政策和规定。图二显示了不同合同类型所涉及的部分条款组合,主要条款涉及成本、价格、履约等方面的内容。不同的合同类型可选的合同条款不同,如对于所有类型的合同都必须包含反回扣条款(Anti-Kickback Procedures),但不同类型的合同应从密封报价、谈判、简化方式等不同的评审方式中选择合适的条款。

  三、合同订立

  (一)分工和程序性要求

  合同官负责签订合同,但一般不从事所有的具体工作。一般合同官会配备合同官助理,协助开展调查市场行情、发布采购公告、审查投标人的响应文件等工作。必要时,合同官还可以请相关领域的专家提供专业的技术支持。但合同官助理和专家均没有签署采购合同的权力。采购合同订立的一般程序性要求如下:政府发布采购要约、经过30天或更长时间的等标期(期间投标意向人可以就要约提出问题)、投标人投标、竞争性谈判(如有需要)、合同授予、质疑投诉(GAO将在100天内解决,有大约20%的投诉获胜)。

  (二)合同评审制度

  (一)美国政府采购的主要采购方式

  1.密封报价方式(相当于公开招标采购方式)

  适用于采购人可以清楚、准确和全面表述采购需求的项目。在全部满足采购需求的条件下,提出最低报价的供应商中标,如选择非最低价中标,合同官需提供充分理由、详细说明并报上一级合同官批准,未中标人可以对该结果提起抗议(相当于质疑、投诉)。密封报价方式因成本较高等原因,目前在美国采购实践中不常使用。

  2.协商谈判采购方式(相当于竞争性谈判)

  协商谈判适用于需求标准不明确或评标标准包括价格因素和非价格因素尚未确定的采购项目。由于这种采购方式更为灵活,质量有保证且采购成本低于密封报价方式,还能更好地实现社会经济目标,因而,成为目前美国常用的采购方式。

  谈判采购一般采用二阶段评标办法,合同官先提供概括的功能描述或者采购需求,大于25000美元的采购需求必须在指定网站发布。鼓励投标人在标书之外提出解决方案,以最大化实现这些功能;第一阶段专家先就供应商提出的方案进行打分,筛选出竞争力强的投标人;然后合同官综合各投标人的方案列出更明确的评判标准,逐一与供应商沟通、要求澄清或者提出意见建议,供应商可以采纳合同官的建议,也可以坚持原来的方案。讨论的目标一是方便合同官、专家了解,二是给投标人阐述的机会,所有人都可以选择完善标书,并在新的期限内递交。第二阶段,专家将根据新的评价标准,对各投标人的方案进行评价。谈判采购的最终目标是实现采购的物有所值,而不是最低价格。同时必须召开会议,向所有未成功的竞标人解释采购结果产生的过程,投标人如有异议有权提出抗议。谈判采购的其他工作流程与密封报价方式类似。

  3.简化方式

  适用于10万美元以下的采购项目,具体形式有采购卡、框架协议等。(1)3000美元以下的小额采购,无须考虑竞争和价格问题,但是采购金额必须平均分配给所有符合条件的供应商。对于3000美元至10万美元之间的采购项目,必须尽可能的向小企业采购。(2)小金额的采购推荐使用政府采购卡购买。(3)框架协议采购方式,又叫一揽子采购分期履行,类似于我国的协议、定点采购。美国主要的框架协议采购计划是由联邦总务署推行的“GSA计划”,通过预先谈判的方式对一系列通用的货物或服务确定供应商名单,并签订框架协议。各部门通过该计划选择供应商并购买产品。

  为了确保简化方式采购的价格合理公正,在参加投标的供应商不足三家时,合同官有权要求投标人(或总承包人)提供成本构成,以及最近三年内同类商品或服务的成交情况,并可派专人进行审计。框架协议中标供应商须承诺在协议期内提供的政府采购价格比商业客户价格更优惠,如有更低成交价格的,差价部份应归还政府;同时,供应商如给予其他可追踪客户(如银行、大型私人企业等)优惠的,政府有权等比例享受该优惠。

  4.其他采购方式

  公开、竞争是美国政府采购的基本原则,但在某些特殊领域或条件下,也允许在限定的供应商范围内进行有限竞争,包括以下七种情况:(一)独一资源(相当于单一来源采购);(二)紧急采购;(三)为应对国家紧急情况的扶持性采购(为应对紧急需求,使某一些企业得以维持经营、免于倒闭,如疫苗等);(四)与国防条约有关的采购;(五)法规明确授权从独特供应商采购的;(六)高保密性的采购(如导弹等);(七)合同官作出决定,并得到国会同意的有限竞争采购。

  (四)采购政策

  美国政府采购努力要实现的主要政策功能目标包括购买美国产品、扶持中小企业和提供就业机会,保护特殊产业,对外限制(如禁止对美国不友好国家的产品进入美国市场)等。

  上述政策功能目标中,扶持中小企业是美国联邦政府采购所要实现的重要目标。FAR规定大于50万美元的货物、服务采购项目或者大于100万美元的工程采购项目,要给予中小企业最大的机会,其中23%的合同金额必须授予中小企业。但是23%的份额并不是平均分配到各个部门或项目,考虑到不同产品或服务的特点,为了保证产品或服务的质量以及供货的及时性,每年美国中小企业局会与联邦各部门进行磋商,确定各部门授予中小企业的合同金额。平均达到23%即可。此外,联邦各部门都有扶持中小企业的采购政策,如美国航空航天局规定政府合同中23%的比例要给予中小企业,其中约12%的合同额给予目标就业区的中小企业、约5%的合同额给予妇女领导的中小企业、约3%的合同额给予伤残军人领导的中小企业、约5%的合同额给予少数民族领导的中小企业;10万美元以下的政府采购合同,要优先考虑中小企业,通过价格优惠方式对中小企业给予照顾。中型企业的价格优惠幅度为6%,小型企业为12%。同时,各部门也有专门的机构,专门负责帮扶中小企业获取订单,帮助他们提高产品质量并及时供货。

  考虑到中小企业无法保证一些产品的质量和生产效率,美国在一些领域采用了大公司赢得订单再分包给小企业的办法来兼顾中小企业保护和产品质量,即大公司作为总包商确保产品质量和供货时间,其赢得的政府订单必须进行拆分,然后再分包给那些中型企业或小企业;部分被拆分的订单还会进行二级分包,让更小的企业或个人获得订单。如一些地区规定,大订单持有者须将23%、3%、3%、5%、5%的订单分包给小型企业、历史经济落后地区企业、伤残退伍军人企业、弱势小企业、妇女企业等五类。

  四、合同履约

  (一)合同性质

  包括我国在内的许多国家,政府采购合同与一般的民事合同没有区别。而美国联邦政府采购的立法原则之一是政府在采购合同中代表的是国家主权和公共利益,因此,赋予政府特殊的权利,以最大限度地保护公共利益。实际上,美国政府采购合同已经突破了一般民事合同的范围,类似于行政合同的范畴,允许政府为了公共利益修改合同。

  (二)合同修改、解除

  美国法律对合同变更、解除等方面提出具体要求。只有在授权范围内的合同官员才有权代表政府执行合同变更。合同变更分为单边变更和双边变更。其中单边变更主要是由合同官单独做出的变更决定,双边变更是由采购官和供应商协商一致做出的变更决定。一般来说,合同包含变更条款,允许合同官员在一般范围内,在指定领域内进行单边变更。为了维护公共利益,如为了促进国防事业发展等,合同官有单边变更合同的特殊权力。

  法律也授予政府可以解除采购合同的权利,明确规定为了维护公共利益,政府有权单方面修改或终止政府采购合同;同时,法律也对行使公共利益条款的适用情形(包括承包商违约终止、政府便利终止等)、具体程序、补偿损失的救济程序等做了详细规定,避免权力滥用或损害供应商权利。

  五、美国政府采购合同的抗议和上诉

  美国法律规定,未中标人对采购过程或者中标结果有异议的,可以提起抗议,或向联邦索赔法院起诉;政府采购官员发现供应商在政府采购活动中存在违法违规情形的,可以向供应商提出抗议,也可以进一步向法院提出抗议。供应商抗议一般先向采购单位的合同官提出,合同官可以接受抗议(抗议生效),也可以抵消抗议(不接受抗议),这一过程中,提出抗议的供应商承担举证责任。抗议生效的,政府机构应采取相应的修正措施,对抗议结果不满意的,供应商可以继续向联邦问责署或者联邦法院抗议,此时,举证责任由采购机构承担。供应商对采购文件的抗议须在递交投标书之前提出,对采购过程、采购结果的抗议须在10天内提出(其中要求改变采购结果的抗议须在5天内提出,向法院提出抗议须在3-5个月内提出),合同官须在30天内回应,联邦问责署须在100天内提出意见。对联邦问责署或法院裁决不服的案件,可进一步上诉到联邦巡回法院,作出裁决。上述各方的抗议或起诉可以在合同签订以前,也可以在合同签署以后。在实践中,由接受质疑或诉讼的部门或组织接受审计或者调查,并处理。联邦问责署等监管部门不会成为起诉的对象。

  供应商向法院提出抗议并提交报告后,政府部门承担举证义务。案件审理由1名律师负责,并由其作出处理决定,不同于其他案件需要由陪审团作出判决。一旦判决供应商胜诉,采购机构应当支付供应商赔偿金,赔偿金从预算安排的国家赔偿基金中支出。为了体现公平和保护中小企业,美国法律规定,凡供应商胜诉的案件,其诉讼费、律师费等费用均由政府承担。但在实践中,供应商或未中标人抗议获胜的几率较低(大约20%)。

  供应商解决争议的方式还有:合议、调解或仲裁等,供应商还可以向议员反映情况,但议会的决定没有强制性。个人向政府举报供应商在政府采购活动中的违法违规行为,导致该违法供应商被处以罚款或者直接为政府节约支出、挽回损失的,根据美国《告密者法案》,举报人最高可得到30%的奖金。供应商恶意投诉,及其他所有恶意向政府要求某种补偿或者应付政府钱而找理由躲避的行为,根据美国《捏造举证法案》,会被政府处以所申请额度3倍的虚假控诉惩罚金,另加收每件1.1万美元的案件处理费。

  六、评价及借鉴

  20天的培训,使全体人员进一步深入了解了美国政府采购的发展和现状。通过对美国政府采购的制度体系与运行机制的分析与研究,总的看,中美两国之间政府采购的管理思路差异明显。美国政府采购从采购需求、采购方式、合同订立到履约全过程,均由采购官管理并负责,联邦问责署和联邦政府采购政策办公室不介入采购过程,仅作规范性指导和监督。而在中国,采购人确定采购需求,代理机构负责组织评审工作,专家集体决策决定采购结果,财政部门负责监督。造成以上差异的主要原因是美国以结果为导向来管理政府采购实践,而中国更注重采购程序。所以,美国的政府采购法律更注重实现政府的各种目标,赋予了政府修改甚至终止合同的权利,而中国强调的是保护供应商的利益。深入思考美国政府采购实践,比照、学习、借鉴美国政府采购经验,进一步完善我国政府采购制度,是解决当前一系列矛盾问题的现实选择,也是建立适应社会主义市场经济要求的政府采购制度的必然要求。

  (一)加强需求管理。满足采购人的需求是开展政府采购活动的出发点和前提,也是评判采购结果成败得失的基础。过去,存在重过程控制、轻需求管理,过度依赖专家评审的情况。这一方面造成评审时很难区分投标产品或服务的性能或质量的优劣,从而导致采购的产品或服务不能很好的适应采购人的使用要求;另一方面由于需求指标不明确,评审主观性较强,专家随意打分操纵评审结果的现象也时有发生。美国政府采购非常重视采购需求的制定,FAR中对采购计划、需求来源、市场调查、需求描述等都做了详细明确的规定。建议对于通用类的产品和服务,发挥各行业主管部门的积极性,分门别类制定性能指标、技术标准、验收办法等;对于专用或需求不明确的产品或服务,明确采购人有责任和义务根据本行业、本单位的特点及产品的不同用途,提出个性化的明确而详尽的采购需求及验收方案,防止倾向性。在明确需求的基础上,推行最低价中标法,杜绝暗箱操作和围标、陪标情况。

  (二)转变交易监管思路。当前部分地方和部门重事前监管、轻标后管理的问题突出。建议切实提高对采购需求管理、开评标现场管理和采购合同履约管理的监管力度,通过制度创新、实践创新,积极引导和鼓励供应商参与政府采购合同执行全过程的监督,提高采购结果的满意度和公信力。建议借鉴美国的《告密者法案》,制定“政府采购举报奖励制度”,借助社会力量加强对政府采购违法违规行为的监督查处力度,切实维护国家利益和社会公共利益。

  (三)加强人员专业化管理。实行专业的合同官员制是美国政府采购管理的特色,也是确保美国复杂的政府采购法律能够切实有效得以执行的关键。目前我国没有专业的政府采购职业资质管理,政府各部门也没有形成职业化的政府采购队伍,采购从业人员素质参差不齐,执业能力明显不足,很难满足政府采购发展的需要。建议借鉴美国经验,一是逐步推行职业准入(认证)制度,加强对政府采购代理机构从业人员的职业化管理;二是适当提高政府采购代理机构的准入门槛,特别是要提高对其从业人员业务水平和执业能力培训、测试的要求;三是建立专业化的政府采购人员队伍,在各部门及政府集中采购机构推动实施政府采购人员资质管理和职业认证制度。

  (四)创新专家管理。我国的专家评审制度在特定历史时期发挥了重要的作用,但是随着采购规模的不断扩大,也暴露出很多问题,专家操纵评审结果的问题突出。美国政府采购专家是作为技术支持的角色出现,在前期需求调查、审查投标人技术解决方案、后期履约监管等方面发挥重要的作用。但是在美国专家不能签署采购合同,没有最终的采购决定权。建议在加强采购需求管理和推行采购合同公开的前提下,逐步淡化专家评审的作用,代之以专家咨询、论证制度,专家的主要作用不是参与评审打分,而是为优化采购方案、协调解决争议提供技术支撑,切实解决当前政府采购活动中屡遭诟病的专家不足、专家不专、专家不公等问题。

  (五)改进质疑投诉工作程序。借鉴美国经验,建议明确采购组织机构(采购人及其委托的代理机构)在政府采购活动中的主体地位,政府采购的争议、复议、诉讼案件,不因仲裁或者行政调解程序而改变采购组织机构的法律主体地位,经投诉处理的案件当事人申请行政复议或者行政诉讼的,被申请人或被告应当是采购组织机构而不是投诉处理机关,降低投诉处理机关的非执法性法律风险;同时改革现行投诉处理工作程序,建议借鉴美国经验设立专门机构处理政府采购投诉案件,或者在投诉处理工作中引入仲裁等调解裁决程序,还原投诉处理的准司法属性;三是建立对投诉成功的奖励和对无效投诉的约束惩处机制,供应商投诉不成立的,应按规定收取案件审理费,具体可参考投标保证金相关标准收取;供应商投诉成立的,应当免收案件审理费,并由采购违法行为当事人给予赔偿或者按顺序替补中标,从而既节约行政资源,又充分调动广大供应商参与政府采购活动监督的积极性。

 

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